Köksal & Partners olarak, COVİD – 19 salgınının sözleşmelere, ihalelere, vergi mükellefiyetine ve istihdam ilişkilerine etkilerini incelediğimiz bilgi notunu ekte bilginize sunuyoruz.

 

COVID-19 Salgınının

Sözleşmelere, İhalelere, Vergi Mükellefiyetine ve İstihdam İlişkilerine Etkisi

 

Bilindiği üzere, Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”) tarafından küresel nitelikte salgın (“pandemi”) olarak nitelendirilen Corona (“COVID-19”) virüsü dünyada özellikle Avrupa ve Çin, İran ve Güney Kore gibi ülkelerde ciddi yayılım gösterdikten sonra bir süredir ülkemizde de görülmektedir. 

 

Virüs ile mücadele kapsamında genel itibariyle insanların toplu olarak bir araya gelmelerini önleme ve mevcut hastaları izole etme önlemleri alınmaktadır. Bu amaçla, Türkiye’de okullar tatil edilmiş, bar ve gece kulüplerinin faaliyetleri durdurulmuş bir yandan da, birçok şirket evden çalışma metodunda faaliyet göstermeye başlamıştır. 

 

Alınan önlemler kapsamında kafe, bar, sinema, tiyatro, müzikli lokanta, spor salonları vb. yerlerin belirsiz süreli kapatılması yine bazı ülkelere uçuşların askıya alınması, ticari olarak bu alanlarda faaliyet gösteren kişilere ekonomik zorluklar çıkaracaktır. 

 

Bu yazıda Covid-19 salgını kapsamında, ülke çapında ve global çapta alınan önlemlerin sözleşmelere (1), vergi yükümlülüğüne (2) ve ihalelere (3) etkisi incelenecek olup, virüs karşısında işverenlerin sorumluluğu, virüsün iş ilişkisine olası etkileri ve işverenler tarafından alınabilecek önlemler iş hukuku bağlamında (4) tartışılacaktır.

 

 

  • Salgının Etkisinin Sözleşmeler Bakımından Değerlendirilmesi

 

 

Söz konusu salgın DSÖ tarafından “pandemi” olarak nitelendirilmiş; hastalık şüphesi bulunan ve bulunmayan herkese “self-izolasyon” önerilmiştir. Self-izolasyon, kendini izole etme, bazı ülkelerde ise dışarı çıkma yasağı veya çeşitli sektörlerdeki işyerlerinin kapalı tutulması zorunluluğu şeklinde kamu yaptırımları ile desteklenmektedir. Söz konusu önlemler ve yaptırımlar, çeşitli sektörlerde yürürlükte olan sözleşmelerden doğan borçların yerine getirilmesini güçleştirmekte veya tamamen imkansız kılmaktadır. Hukuken, bir borçlunun edimlerini yerine getirememe halleri çeşitli düzenlemelerde öngörülmüştür:

 

 

  • İfa İmkansızlığı

 

 

Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 136. maddesi uyarınca; “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” 

 

Yine aynı madde uyarınca; imkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. 

 

Bu durumda, TBK’nın 136. maddesinde düzenlenen ‘ifa imkansızlığı’ kapsamında, Covid-19 Virüs salgını öncesinde akdedilmiş bir sözleşmeden doğan herhangi bir yükümlülüğünün yerine getirilememesi söz konusu ise, mücbir sebepten söz edilmesi mümkün olabilecektir. Ancak mücbir sebep iddiasına dayanabilmek için tek başına salgının varlığı yeterli olmayıp, sözleşmenin ifasının, doğrudan salgına bağlı olarak getirilen herhangi bir uygulama nedeniyle imkansız hale geliyor olması da gerekmektedir.

 

Covid-19 salgını ile bağlantılı olarak mücbir sebep iddiasında bulunulup bulunulamayacağı, her bir sözleşmenin kendi koşullarına ve özellikle de sözleşmede özel bir mücbir sebep hükmü bulunup bulunmadığına göre değerlendirilmelidir. 

 

Kişiler; sözleşmelerinde bir mücbir sebep maddesi yer alsa dahi söz konusu maddeye dayanabilmek veya dolaylı yoldan TBK ifa imkansızlığı hükümlerine ve Yargıtay’ın bu konudaki içtihatlarına başvurabilmek için; kontrolünün ötesinde bir mücbir sebep durumunun meydana geldiğini ve bu durumun sözleşmenin ifasını engellediğini, imkansızlaştırdığını veya geciktirdiğini ve en önemlisi mücbir sebep konusu olayı veya sonuçlarını önlemek veya azaltmak için tüm makul adımları attığını ispat etmelidir.

 

Bu duruma verilebilecek en iyi örnek, ülkemizde 12 Mart 2020 tarihinde gerçekleştirilen “Yeni Tip Coronavirüs Salgınına Karşı Alınacak Tedbirlere İlişkin Toplantı” sonucunda, spor müsabakalarının Nisan ayı sonuna kadar seyircisiz oynanması kararı doğrultusunda, söz konusu müsabakalara ilişkin bilet satan şirketlerin, ifasının sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşması sonucu, seyircilere söz konusu maçı seyrettirme yükümlülüğünün ortadan kalkması fakat sebepsiz zenginleşme olmaması için bilet ücretlerini ilgililerine iade etmek zorunda olmasıdır. Fakat, aynı salgın hastalık, seyircisiz oynanan maçlara ilişkin bahis düzenleyen şirketler için ifa imkansızlığı sonucunu doğurmayacaktır. Ancak 19.03.2020 tarihinde Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından alınan kararla liglerin ertelenmesi nedeniyle, bu tarihten sonra bahis düzenleyen kuruluşlar için de tıpkı bilet satan firmalar gibi ifa imkansızlığı sonucu ortaya çıkacaktır.

 

Aynı şekilde, İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan genelge ile tiyatro, sinema, gösteri merkezi faaliyeti gösteren yerlerin de ilgili gösteriyi seyrettirme borcu ortadan kalkmış olup, önceden alınan biletlere ilişkin ücretleri iade etmesi veya daha önceden rezervasyon ve ön ücret alan kafe vb. yerlerin de söz konusu ücretleri iade etmeleri gerekecektir.

 

Öte yandan, eğer borçlu borcun bir kısmını ifa edebilecek durumda ise ifa edebileceği kısımdan TBK’nın 137. maddesi kapsamında sorumlu olacaktır

 

Örneğin; havayolu taşımacılığı sektöründe faaliyet gösteren bir firmanın, ülkelerin önlem amaçlı seyahat engeli oluşturduğu ve uçuşları yasakladığı ülkelere seyahat gerçekleştiremeyeceği bir gerçektir. Ancak, duruma göre aktarmalı uçuşlarda, yasak kapsamına girmeyen hizmeti sağlamakla yükümlüdür. Bir örnek ile açıklamak gerekirse; Antalya’dan İstanbul aktarmalı İtalya uçuşu olduğu varsayımında, asıl amacın İtalya’ya ulaşmak olduğu açık olduğundan her ne kadar yolcu İstanbul’a kadar uçabilecekse de; İtalya’ya ulaşamayacağını önceden öngörseydi, böyle bir bilet almayacağı açıkça anlaşıldığı için, havayolu şirketinin ulaşım sağlama borcunun tamamı sona erer ve havayolu şirketi uçuş bedelini ilgili yolcuya iade etmelidir. Ancak, eğer kişi yalnızca İstanbul’a kadar seyahatinin sağlanmasına razı olursa, TBK’nın 137/2. maddesi gereği, ilgili kişiden Antalya-İstanbul uçuşunun seyahat bedeli alınmalı, İstanbul-İtalya uçuşunun bedeli ise iade edilmelidir. Bilet sahibinin bu şekilde kısmi bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması (örneğin bileti para ile değil tek biletlik hediye çeki ile almış olması ve çekin bölünemiyor olması) durumunda, ise tam imkânsızlık hükümleri uygulanır ve kişiye bilet ücretinin tamamı iade edilir.

 

Ek olarak belirtilmesi gerekir ki; TBK’nın 136/3. maddesi kapsamında, borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür. 

 

Bu durumda, kargo hizmeti veren bir firma, taşıdığı ürünlerde söz konusu salgın sebebiyle meydana gelebilecek zararın artmasını önlemek ile yükümlüdür. Ancak, gerekli olan tüm önlemleri aldığı durumda taşıma borcunu yerine getirmesi imkansızlaşırsa bu durumu derhal, alacaklıya bildirmelidir ve zararın artmasını engellemek için gerekli önlemleri almalıdır. Aksi halde, söz konusu taşıma firması, her ne kadar önleyemediği ve sorumlu tutulamayacağı bir sebepten borcunu ifa edemiyor olsa da, alacaklıya bildirimde bulunmadığı veya zararın büyümesini engellemediği gerekçesi ile tazminat ödeme külfeti ile karşı karşıya kalacaktır.

 

 

  • Aşırı İfa Güçlüğü

 

 

Borçludan kaynaklanmayan ve daha önceden her iki tarafça öngörülemeyen bir sebepten ötürü, borçlunun borcunu ifa edememesi durumunda; borçlunun başvurulabileceği bir diğer yol, mahkemeden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istenmesi ve bunun mümkün olmadığı hallerde ise sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasıdır. 

 

Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması nedeniyle, sözleşmedeki yükümlülüklerin dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değişmesi halinde, borçlunun sözleşmenin uyarlanmasını talep hakkı bulunmaktadır.

 

Bu hüküm yabancı para borçlarına da uygulanmakta olup, döviz kurlarında Covid-19 Salgını sebebiyle ortaya çıkabilecek değişikliklere ilişkin de sonuç doğurmaktadır. 13 Eylül 2018 tarihinde 85 nolu Cumhurbaşkanı Kararı kapsamında döviz cinsi üzerinden veya dövize endeksli olarak bedel belirlemesi yasağı dışında kalan ve yabancı para üzerinden akdedilen sözleşmeler bakımından önem taşımaktadır.

 

Yargıtay önceki dönemlerde, eğer sözleşmenin tarafları tacir ise, tarafların, basiretli bir tacirin Türk ekonomisini bilerek ve ekonomide yaşanan dalgalanmaları göz önüne alarak ticari hayatın gereklilikleri doğrultusunda hareket etmesi gereğinden söz ederek, uyarlama taleplerini daha çok bir tarafın tacir olmadığı sözleşmeler bakımından kabul etmiştir.

 

Bu kapsamda, Sözleşme serbestisi uyarınca sözleşmelerde olağanüstü halleri ve/veya mücbir sebep hallerini düzenleyen hükümler varsa, taraflar sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunabileceklerdir. Öte yandan, Yargıtay’ın tacirlere ilişkin dar yorumu sebebiyle, aşırı ifa güçlüğü maddesinin tacirler arasındaki sözleşmelere uygulanabilmesi için kanaatimizce sözleşmelerin mücbir sebep maddesinde açıkça “salgın”ın belirtiliyor olması şartı aranabilecektir.

 

TBK’da öngörülen söz konusu hüküm uyarınca kişiler; kira sözleşmeleri, ithalat/ihracat içeren sözleşmeler, yabancı para borcu içeren sözleşmeler kapsamında; mahkemeye başvurarak, kira bedelinin düşürülmesini, ithal ürün bedelinin düşürülmesini, döviz cinsinden kararlaştırılan sözleşmelerde yeni bir kur üzerinden hesaplama yapılmasını talep edebileceklerdir.

 

 

  • İfa Yerine Tazminat

 

 

Sözleşmeler bakımından, bir diğer ele alınması gereken husus ise, doktrinde yer alan  özellikle borçlunun hayatını, sağlığını, durumunun veya mesleğinin makul gösterdiğinden fazla bir tehlikeye sokan şahsi edimlerin ifasının beklenmeyeceği hallerde; sözleşmenin ifası maddi bakımdan mümkün olmakla beraber, borçlunun ifaya mahkum edilmesini istemek dürüstlük kuralına aykırı olduğu takdirde, alacaklının sanki ifa imkansızlaşmış gibi sadece tazminat talep edebileceği genel kabulüdür.

 

Bu durumun hesaplanmasında ölçüt olarak, ifa ile alacaklının elde edeceği çıkara karşılık, ifa için yapılacak masraf ve katlanılacak elde edeceği derecede fazla olduğu hallerde; ifayı beklemenin ve ifaya mahkumiyeti istemenin dürüstlüğe aykırı sayılması durumları yer alır.

 

Bu görüş daha çok parça borçlarında önem taşımaktadır. Kanaatimiz, ülkeler arası ticaretin durma noktasına geldiği ve sağlık riski sebebiyle uluslararası düzeyde alınan idari kararlar sonucunda; yurtdışından mal ithal edilmesinin söz konusu firma çalışanlarını tehlikeye sokacağı durumda, Türkiye’den aynı ürünün muadilinin tedarik edilmesinin maliyet bakımından dürüstlük kuralına aykırı olduğu hallerde, bu hüküm gereğince; ifa imkansızlaşmış gibi hareket edilmesi ancak tazminat bedeli ödenmesi gerektiğidir.

 

Aynı şekilde, salgının ülkemizde daha fazla artış gösterdiği hallerde, dışarıdan hizmet tedarik edilen ev/ofis temizlik firmaları her ne kadar faaliyetleri herhangi bir idari karar ile durdurulmasa da, çalışanlarının sağlığını korumak amacıyla, önceden ödeme aldıkları müşterilerine hizmet sunmaktan çekinmeleri bu görüş kapsamında değerlendirilebilir.

 

Burada borçlunun ifasının kısmen veya tamamen imkansızlaşmadığı ve bu nedenle borçlunun tazminat yükümlüsü olduğu unutulmamalıdır.

 

Özet

 

Virüsün tedavisinin henüz bulunmamış olması, önümüzdeki dönemlerde ulusal ve ulusalüstü makamlar tarafından ne gibi idari tedbirlerin alınacağı belirsizliği, mevcut durumda ve gelecek dönemde sözleşmesel yükümlülükler bakımdan doğuracağı sonuçlara ilişkin de belirsizlik oluşturmaktadır. Bu nedenle, her bir sözleşmeden doğan borç için söz konusu salgının ifa imkansızlığı/mücbir sebep hali olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, borcun ifa zamanına, konusuna, nev’ine, tarafların sözleşme kapsamında üstlendikleri yükümlülüklere ve söz konusu salgının sözleşme konusu borcun üzerindeki etkisine bakarak değerlendirilmelidir.

 

 

  • Salgının Etkisinin Vergi Yükümlülükleri Bakımından Değerlendirilmesi

 

 

Vergi Usul Kanunu (“VUK” veya “Kanun”) 153. ve devam eden maddelerde vergi mükelleflerinin; bildirim (işe başlamayı vb.), defter tutma, belge düzenleme (fatura düzenleme), muhafaza ve ibraz mecburiyeti, vergi beyannamesi verme gibi ödevleri sayılmıştır. Ancak söz konusu yükümlülükler, idari karara bağlı olarak alınacak çeşitli tedbir kararları ile yerine getirilemez hale gelebilir. 

 

Kanun’un 13. maddesinde Mücbir Sebep halleri aşağıdaki gibi örnekler ile belirlenmiştir:

 

  • Vergi ödevlerinden herhangi birinin yerine getirilmesine engel olacak derecede ağır kaza, ağır hastalık ve tutukluluk;
  • Vergi ödevlerinin yerine getirilmesine engel olacak yangın, yer sarsıntısı ve su basması gibi afetler;
  • Kişinin iradesi dışında vukua gelen mecburi gaybubetler;
  • Sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısıyla defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması;

gibi hallerdir.”

 

Kanunun ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mücbir sebep halleri bu sayılanlarla sınırlı olmayıp; VUK mücbir sebebin varlığını, mükelleflerin vergisel ödevlerini yerine getirmesinin engellenmesine bağlamıştır. Mücbir sebepler, vergilendirmeyle ilgili süreçlerin işlemesini engelleyen ve bu süreçlere ait süreleri uzatan hallerdir.

 

Kanunun 15. maddesi uyarınca, 13. maddede sayılan mücbir sebeplerden herhangi birinin bulunması ve mücbir sebebin malûm olması veya ilgililer tarafından ispat veya tevsik edilmesi halinde bu sebep ortadan kalkıncaya kadar süreler işlemez. Bu takdirde tarh zamanaşımı işlemeyen süreler kadar uzar.

 

Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın, mücbir sebep sayılan haller nedeniyle; bölge, il, ilçe, mahal veya afete maruz kalanlar itibarıyla mücbir sebep hali ilân etmeye ve bu sürede vergi ödevlerinden yerine getirilemeyecek olanları tespit etmeye yetkisi bulunmaktadır.

 

Türkiye’de şu an için çeşitli alanlarda faaliyet gösteren işletmelerin (cafe, bar, sinema, tiyatro, müzikli lokanta, spor salonları vb. yerlerin) belirsiz süreli kapatılması yine bazı ülkelere uçuşların askıya alınması, ticari olarak bu alanlarda faaliyet gösteren vergi mükelleflerine ekonomik olarak olumsuz yansıyacaktır. Bu kapsamda, Hazine ve Maliye Bakanlığı, mücbir sebep sayılan haller nedeniyle mücbir sebep hali ilân etmeye ve bu sürede vergi ödevlerinden yerine getirilemeyecek olanları tespit etmeye dair yetkisini virüsün seyrine bağlı olarak mücbir sebep hali ilan ederek kullanabilir.

 

Öte yandan; 18.03.2020 tarihinde gerçekleşen Covid-19 virüs salgınına ilişkin toplantı sonrasında, Cumhurbaşkanı tarafından;

  • Konaklama Vergisinin Kasım ayına kadar uygulanmayacağı,
  • İç havayolu taşımacılığında 3 ay süreyle KDV oranının yüzde 18’den yüzde 1’e indireleceği,
  • Stopaj gibi gelir kaynağında yapılan kesintilerin ödemelerini içeren içeren muhtasar beyannamelerin sürelerinin 3 ay erteleneceği ifade edilmiştir.

 

 

  • Salgının Etkisinin İhaleler Bakımından Değerlendirilmesi

 

 

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (“KİSK”) 10. madde uyarınca, mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller arasında açıkça “genel salgın hastalık” hali sayılmıştır.

 

Her ne kadar, 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 57. maddesinde ülke genelinde yaygın ve salgın olabilecek hastalıklar arasında Covid-19 virüsü sayılmıyor olsa da, söz konusu virüs salgını, DSÖ tarafından 11.03.2020 tarihinde pandemi olarak ilan edilmiştir

 

Dünyada eş zamanlı olarak çok yaygın bir şekilde çok fazla sayıda insanı tehdit eden bulaşıcı hastalıklar olan Pandemiler veya pandemik hastalıklar, bir kıta, hatta tüm dünya yüzeyi gibi çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklara (epidemi) verilen genel addır. Bu sebeple Kamu İhale Sözleşmeleri bakımından mücbir sebep halinin mevcut olduğu ifade edilebilir.

 

KİSK’de yer alan ilgili madde uyarınca eğer mücbir sebep yüzünden sözleşmedeki edimin ifa edilme imkânı kalmamışsa sözleşme feshedilecektir. Ancak mücbir sebep hali sadece teslimde gecikmeye yol açmışsa, bu durumda bu gecikme süresi teslim süresine eklenerek kamu ihale sözleşmesine devam edilecektir.

 

Ancak salgın hastalık sebebiyle süre uzatımı verilebilmesi için veya fesih hakkı tanınabilmesi için, mücbir sebep halinin taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi gerekmektedir. Böyle bir durumda yüklenici, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunmalı ve yetkili merciler tarafından mücbir sebebi belgelendirmelidir.

 

İdare tarafından, sebebin Kanunda sayılan nedenlerden olmadığının anlaşılması üzerine dilekçe ve ekleri ile birlikte, olayın mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin idarenin görüşü Kamu İhale Kurumuna gönderilir. Kamu İhale Kurumu meydana gelen olayın önlenemezlik ve öngörülmezlik kriterlerine ve Kanunda sayılan nedenlerle benzer olup olmadığına bakarak halin mücbir sebep olup olmadığına karar verir.

 

Bu durumda, her kamu ihale sözleşmesi mücbir sebep gerekçesi ile süre uzatımdan/fesih hakkından faydalanamayacaktır. Zira, mücbir sebep halinin sözleşme konusu taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması gerekmektedir.

 

 

  • Salgının Etkisinin İstihdam İlişkileri Bakımından Değerlendirilmesi

 

 

 

  • İşverenin Sorumluluğu

 

 

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “İşçinin kişiliğinin korunması” başlıklı 417. maddesi uyarınca “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.”

 

İşveren, işçiyi gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için işyerinde teknik ve tıbbi önlemler dâhil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır. İşverenlerin, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemleri de alması gerekmektedir.

 

Ayrıca; İş Yeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmelik uyarınca işyeri hekimlerinin “bulaşıcı hastalıkların kontrolü için yayılmayı önleme ve bağışıklama çalışmalarının yanı sıra gerekli hijyen eğitimlerini vermek, gerekli muayene ve tetkiklerinin yapılmasını sağlamak.” şeklinde yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu kapsamda şirketlerin işyeri hekimlerine bu kontrol ve muayenelerin yapılmasını sağlayacak imkan ve ortamı sağlamaları gerekmektedir.

 

Bu tedbirler doğrultusunda iş yerinin dezenfekte edilmesi, ortak alanlar başta olmak üzere iş yerinin çeşitli yerlerinde dezenfektanların bulundurulması, işçilerin ateşlerinin işyeri hekimi tarafından ölçülmesi, vitamin takviyelerinin sağlanması alınabilecek önlemlere örnek olarak verilebilir. İşbu bilgi notunun amacı virüsün iş hayatına etkilerinin hukuki boyutunun değerlendirilmesi olduğundan alınabilecek önlemlerin bunlarla sınırlı görülmeyip işverenin işçiyi gözetme borcu kapsamında gerekli ve yeterli önlemleri alması gerekmektedir.

 

 

  • Virüsün İş Yerinde Bulaşması Halinde İşverenleri Neler Bekliyor?

 

 

Covid-19’un işyerinde veya işin görülmesi sırasında işçiye bulaşması hali, iş sağlığı ve güvenliği bakımından titizlikle irdelenmesi gereken bir husus niteliğindedir. İş kazası 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre iş kazası:

  1. Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
  2. İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
  3. Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
  4. Bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
  5. Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında

meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır.

Nitekim, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi vermiş olduğu kararında yukarıdaki maddeden yola çıkarak, tır şoförü olarak Ukrayna’ya gönderilen işçinin iş nedeniyle sefer sırasında kapmış olduğu H1N1 virüsüne bağlı olarak ölmesi halini ölümlü iş kazası olarak değerlendirmiştir.

Bu noktada, yukarıdaki bentlerin kapsamı dikkatle değerlendirilmelidir. Örneğin işçinin iş yeri tarafından sağlanan serviste bulunduğu sırada Covid-19 kaptığının tespit edilmesi hali de 13.maddenin (e) bendi dolayısıyla iş kazası sayılabilecektir. 

Değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“Kanun”) işçinin haklı nedenle sözleşmeyi feshedebileceği halleri düzenleyen 24. maddesidir. Nitekim bu maddeye göre, “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması” hali işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği hallerden biri olarak düzenlenmiştir. Bu kapsamda virüsü kapmış olabileceğinden şüphelenilen bir işçinin işyerine getirilmemesi de büyük önem arz etmektedir.

 

 

  • Çalışma Koşullarında Değişiklik

 

 

Son günlerde birçok şirket Covid-19 riskini azaltmak adına uzaktan çalışma (home office) modeline geçmektedir. Nitekim, uzaktan çalışma Kanun’un 14.maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” Bu tanımdan hareketle işçilerin iş görme edimlerini evden görmeleri sağlanacak şekilde bir çalışma modeline geçilmesi mümkündür.

 

Bu noktada uzaktan çalışma modeline geçilmesinin işçinin rızasına bağlı olup olmadığı sorusu akla gelebilecektir. Nitekim, Kanun’un 22. maddesine göre “İşveren, … çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Yargıtay, işçinin çalışma koşullarında esaslı tarzda değişiklik olup olmadığını değerlendirirken işçinin çalışma koşullarının ağırlaşıp ağırlaşmadığını denetlemekte, şartların ağırlaşması halinde esaslı tarzda değişiklik olduğu sonucuna ulaşmaktadır.

 

Buna ek olarak Yargıtay’ın bir başka kararında belirttiği üzere “Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler…. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir.” 

 

Bu noktada değinilmesi gereken bir diğer hüküm İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 16.maddesidir. Çalışanın bilgilendirilmesi başlıklı bu maddeye göre;

İşyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve sürdürülebilmesi amacıyla işveren, çalışanları ve çalışan temsilcilerini işyerinin özelliklerini de dikkate alarak aşağıdaki konularda bilgilendirir:

  1. a) İşyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler.

 

Dolayısıyla esasen İşveren, işyerinin koşullarını da değerlendirerek gerekli önlemleri almak ve bunu işçilerine bildirmek yükümlülüğü altındadır. Bu kapsamda Covid-19 salgını sebebiyle virüsün yayılmasını ve virüsün işçilere bulaşmasını önlemek isteyen işverenin davranışı işçi lehine alınan bir önleyici tedbir olarak çalışma koşullarını ağırlaştırmıyor şeklinde kabul edilecek ve işçinin Kanun’un 22.maddesi kapsamında rızasına gerek kalmayacaktır. Önemle belirtilmelidir ki, işyerinin uzaktan çalışma (home office) çalışma modeline geçmesi işverenin İş Kanunu ve sair mevzuat ile iş sözleşmesi kapsamındaki yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacaktır.

Son olarak belirtmeliyiz ki, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirler kapsamında uzaktan çalışma modellerinin daha etkin hale getirilmesi için çalışmalar yapıldığı bilgisi verilmiştir.

 

  • Ücretsiz İzin ve Yıllık Ücretli İzin

 

 

 

  • Ücretsiz İzin: 

 

 

Ücretsiz izin konusunda Kanun’da açık bir düzenleme bulunmayıp konu Kanun’un 22. maddesi uyarınca çalışma koşullarında esaslı değişiklik kapsamında değerlendirilmektedir. Nitekim, yukarıda da belirtildiği üzere “İşveren, … çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Bu hükümden hareketle işçilerin Covid-19 tehlikesi sebebiyle ücretsiz izne çıkarılmaları ancak bu durumun işçiler tarafından da kabul edilmesi halinde mümkündür. İşverenin virüs tehlikesini sebep göstererek işçinin rızası olmaksızın, tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne çıkarması ise sözleşmenin işveren tarafından feshi anlamına gelecektir.

 

 

  • Yıllık Ücretli İzin:

 

 

Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 5.maddesi uyarınca İşveren veya işveren vekilleri, bu Yönetmeliğin 15 inci maddesinde belirtilen izin kurulu veya 18 inci maddeye dayanılarak bunun yerine geçenlere danışmak suretiyle işyerinde yürütülen işlerin nitelik ve özelliklerine göre, yıllık ücretli izinlerin, her yılın belli bir döneminde veya dönemlerinde verileceğini tayin edebilir. Bunu işyerinde ilan eder.”

 

Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de vermiş olduğu kararındaYıllık ücretli izin, işverenin yönetim hakkı kapsamında işçiye yılın herhangi bir zaman diliminde yada daha sonraki bir dönemde kullandırılabilir.” diyerek Yönetmelik’in 5.maddesi kapsamında işverene yıllık ücretli izin tarihleri konusunda verilen yönetim hakkını pekiştirmiştir. Bu kapsamda, Covid-19 tehlikesinin olduğu içinde bulunduğumuz dönemde işverenin yönetim hakkını kullanarak işçilerini yıllık ücretli izne çıkarması mümkün görünmektedir.

 

  • İşyerinin Kapatılması ve Fesih

 

Kanun’un 40.maddesi uyarınca bir haftadan fazla süre boyunca işin durmasına sebep olan veya işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması hallerinde iş sözleşmesi bir hafta süre ile askıya alınacak ve bu süreçte işçiye yarım ücret ödenecektir. Bu noktada akla gelen soru zorlayıcı nedenin hangi halleri içine aldığı olacaktır. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararında “sel, kar, deprem gibi doğal olaylar sebebiyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.” demiştir. Yargıtay’ın bu görüşünde işyerinden kaynaklanan sebeplerin kapsama dahil edilmediği anlaşılmaktadır.

Zorlayıcı nedenler kapsamında Kanun’un 24 ve 25. maddelerine de değinmek faydalı olacaktır. Nitekim, işçinin haklı nedenle fesih hallerini düzenleyen 24.madde uyarınca “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa işçi iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilecektir.” İşverenin haklı nedenle fesih hallerini düzenleyen 25.madde uyarınca ise “işverenin Iişçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işveren iş sözleşmesini bildirim süresini beklemeksizin feshedebilecektir.

Bu hükümler kapsamında, Covid-19 salgını dolayısıyla olası bir karantina veya sokağa çıkma yasağı ihtimalinde işverenler işçilerini çalıştıramadıkları ilk bir haftalık dönem için işçilere yarım ücret ödemesi yapacaklardır. Bir haftalık sürenin geçmesinden sonra ise her iki tarafın da yukarıdaki maddeler uyarınca fesih hakkı olacaktır.

Bu noktada belirtmek isteriz ki, her ne kadar Yargıtay’ın yukarıda vermiş olduğu karar uyarınca salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması zorlayıcı neden olarak kabul edilmiş olsa da karantina nedeniyle işçi çalıştıramama halinin dar olarak yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz. İşyerinde karantina uygulansa veya sokağa çıkma yasağı ilan edilse dahi bu dönemde işçileri teknolojik araçlar vasıtasıyla evden çalışmaya devam edebilecek durumda olan işverenler yukarıdaki maddeler kapsamına girmeyecek ve sokağa çıkma yasağı döneminde işçilerine ücretlerini tam şekilde ödemeye devam edeceklerdir. Tam tersi şekilde ifanın mutlaka işyerinde gerçekleştirilmesi gereken işler/ sektörler bakımından ise zorlayıcı nedene dayalı fesih hakkı gündeme gelebilecektir.  

 

  • Telafi Çalışması

 

Kanun’un 64.maddesinde telafi çalışması hüküm altına alınmıştır. İlgili madde uyarınca:

Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.

Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.”

Covid-19 salgını sebebiyle işin durdurulması ve işyerinin geçici olarak kapatılması halinde işverenler yukarıdaki hükme dayanarak işçilerine telafi çalışması yaptırabileceklerdir. Bu noktada Covid-19’un zorunlu sebep sayılıp sayılmayacağı noktasında yorum yoluyla ilerlenmesi gerekmektedir. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararında döviz kurlarındaki ani dalgalanma ve buna bağlı fiyat oluşmama hali zorunlu neden olarak sayılmıştır. Buradan hareketle Covid-19 salgını sebebiyle işin durması halinin de evleviyetle zorunlu neden teşkil edeceği söylenebilecektir. Bu noktada işverenler tarafından dikkat edilmesi gereken husus tatil günlerinde bu çalışmanın yaptırılmaması ve günlük çalışma süresinin telafi çalışması ile birleştirildiğinde en fazla 11 saat olması hususudur. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi yukarıdaki kararında zorunlu nedenin varlığını kabul etmesine rağmen telafi çalışmasının tatil olan cumartesi günü yapılmasını hukuka aykırı bulmuştur.

Son olarak belirtmeliyiz ki, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirler kapsamında Kanun’da 2 ay olarak belirlenen sürenin 4 aya çıkarılması için çalışma yapıldığı bilgisi verilmiştir.

 

  • Kısa Çalışma 

 

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek 2.maddesi ile “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.” hükmü getirilmiştir. Maddede geçen zorlayıcı sebep ise Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te şöyle tanımlanmıştır: İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumları” ifade etmektedir. Bu tanımdan hareketle Covid-19 salgınının da bu kapsamda yer aldığı görülebilecektir. 

Nitekim, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirlerden mevcut durumun zorlayıcı neden olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. 

Yukarıdaki hükümler kapsamında kısa çalışma kararı alan işverenlerin Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te düzenlenen usul ve esaslar çerçevesinde bu kararı Türkiye İş Kurumu’na bildirmeleri gerekmektedir. İşverenin İŞKUR’a yaptığı başvuru üzerine zorlayıcı sebep dolayısıyla işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azalıp azalmadığı iş müfettişlerince araştırılacaktır. İş müfettişlerince yapılan araştırma sonucu uygunluk verilmesi ve işçinin aşağıdaki şartları sağlıyor olması halinde işçi kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilecektir:

  • İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması (Kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde en az 600 gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olanlar),
  • İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması.

 

Bu şartların sağlanması halinde işçiye aşağıdaki şartlar dahilinde kısa çalışma ödeneği verilecektir. Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez. 

 

Son olarak belirtilmelidir ki, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirler kapsamında yukarıda kısaca bahsedilen kısa çalışma ödeneğinden faydalanma sürecinin kolaylaştırılacağı böylece işverenlerin maliyetlerinin azaltılacağı belirtilmiştir.

 

Köksal & Partners

PDF: COVID-19_Sozlesmelere_ihalelere_ve_vergi_mukellefiyetine_ve_istihdam_iliskisine_etkisi