Bilişim ve Hukuk

Sanayi toplumu sonrasında hızla gelişen teknoloji ve özellikle bilgisayar teknolojisindeki baş döndürücü gelişme, üretim ve iş yapma şeklini değiştirerek ekonomileri; iletişimi geliştirerek eği­tim, kültür ve toplumsal yaşantımızı dönüştürmeye başladı. Bu­gün bilişim, modern insanın yaşantısının vazgeçilmez bir parça­sı. Getirdiği her olanakla yaşantımızda yeni ufuklar açtı.

Diğer yandan her toplumsal dönüşüm gibi bilişim toplumuna dönüşüm de, doğal olarak sancılı bir süreci beraberinde getir­di. Bir yandan, yeniliklere karşı olanlar Internet'in getirdiği ola­naklara da şiddetle karşı çıktı, diğer yandan bilişim toplumu ol­manın anlam ve önemini kavrayamayan iktidarlar, bilişim toplu­muna giden yolun önünü açmakta geç kaldı. Ve çoğu zaman olduğu gibi bilişim, özellikle de Internet, olumludan çok olum­suz yönleri ile basın tarafından gündeme taşındı. Bir yandan "Internet Yaşamdır" gibi oldukça iddialı sloganlar ile yol alınma­ya çalışıldı, diğer yandan Internet sadece bir eş dost arama ve sohbet ortamı ile eşdeğer gösterilerek kötü örnekler, kamuoyu­nun önüne abartılarak döküldü...

Bilişim ve Hukuk Dünyası

Toplumsal dönüşümün karşısında olmamakla birlikte, yapısı ve doğası gereği hukuk sistemleri toplumsal dönüşümlerin önüne çoğu zaman engeller koyabilir. Çünkü hukuk, kural olarak top­lumun gerisindedir. Konumuz açısından hukuku kişiler arası iliş­kilerin düzenlenmesine yönelik bir disiplin olarak nitelendirebili­riz. Bu nedenle hukukun bir alanı düzenlemesi için öncelikle ki­şiler arası ilişkilerin doğması, bu ilişkilerde sorunlar ortaya çık­ması ve hukukun kendi araçları ile bu sorunlara çözümler üret­mesi gerekmektedir. Yani hukuk ortaya çıkan sorunda kişiler arasındaki çıkar dengesini sağlamak için önce izlemeli sonra harekete geçmelidir.

Türk Hukuk Sistemi'nde eleştirilebilecek birçok yön olsa da Cumhuriyetin ilk yıllarındaki kanunlaştırma çalışmalarının etkisi ile, Cumhuriyetin kuruluşundan bugüne hukuk düzenimiz yuka­rıda belirttiğimizin aksine, toplumun önünde yer almıştır. Yüzü uygar ve gelişmiş toplumlara çevrili olan genç Cumhuriyetimiz, sürekli olarak, kendi toplumsal yapısının olanak verdiği ölçüde en iyi ve en yeni olan düzenlemeleri yeniden biçimlendirmeye çalışmıştır.

Son yıllarda ise Avrupa Birliği uyum süreci kapsamında yeniden hızlı bir yasalaştırma dönemi başlamış, birçok temel yasamız (Türk Medeni Kanunu, Türk Ceza Kanunu, vs..) değiştirilerek yerine yenilen konulmuş, birçok temel yasa için ise tasanlar (Türk Borçlar Kanunu tasarısı, Türk Ticaret Kanunu tasarısı, vs..) hazırlanmıştır.

Gerek bu temel yasalarda gerekse de özel bazı yasalarda Türk Hukuk Sistemi'nin bugüne kadar pek fazla yer işgal etmeyen bilişim ile ilgili düzenlemeler sık bir şekilde göze çarpmaya baş­lamıştır. Bugüne kadar

  • Eski TCK'daki "Bilişim Suçları”na yönelik düzenlemeler,
  • Elektronik İmza Kanunu,
  • Eski Basın Kanunu'ndaki Internet yayıncılığına ilişkin düzenlenmeler,
  • Yeni TCK'daki "Bilişim Suçlan"
  • Evrensel Hizmet Kanunu,
  • Bilgi Edinme Kanunu,
  • "e-dönüşüm Türkiye" Projesi kapsamındaki diğer mevzuat çalışmaları

akla ilk gelen önemli düzenlemelerdir. Yukarıda da değindiğimiz gibi şu anda ilgili kuruluşların, Bakanlıkların ve TBMM'nin gündeminde bilişim ile ilgili birçok düzenleme gündemdedir.

Bu düzenlemelerin toplumsal yaşantımıza doğrudan ilgili olan bazıları hakkında kısa bilgiler aşağıda verilmiştir:

e-imza

Günümüzde bir malı satın almak veya benzeri bir işlem için ıslak imza atmamız gerekmemektedir. Elektronik imza mevzuat. gereği elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurmaktadır (5070 sy. Elektronik İmza Kanunu m. 5: "Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."

Ancak yine aynı maddenin 2 fıkrası gereği "Kanunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imza ile gerçekleştiri­lemez." Yani bir gayrimenkul alım satım, noterden düzenleme şeklinde vekalet çıkartılması, araç devri gibi resmi şekil veya özel merasime tabi işlemler için e-imza kullanılamaz.

Bilgisayar ve Internet kullanımının artmasına rağmen toplumda yeterli bilincin oluşmaması, kullanıcılara yeterli güvenin verilememesi "e-ticaret" ve "e-imza" konusunda beklenilen gelişme­nin yakalanamaması sonucunu doğurdu. Bugün e-imza'da gelinen nokta beklenilenin çok gerisindedir. Gerek ilgili kurum ve kuruluşlara (Telekomünikasyon Kurumu, sertifika alan firma ve kurumlar -e-Trust, e-guven ve TÜBITAK-), biz hukukçulara ve basına kamuoyunun doğru bilinçlendirilmesi için oldukça fazla görev düşmektedir.

Internet yayıncılığı

Ülkemizde kamuoyunu doğrudan ilgilendiren bilişim ile ilgi­li alanlardan en hızlı gelişenlerden birisi Internet yayıncılığıdır. Internet’in yaygınlaşmaya başlamasının ardından birçok gazeteci veya meraklı tarafından Internet’in nimetlerinden yararlanmak suretiyle "çok ucuza" ve "sansürsüz" habercilik yapılmaya başlanılmıştır. Birçok haber sitesi açılmış ve bilgisayar kullanım ora­nına göre büyük bir sayıda bu yayınlan takip eden bir kitleye ulaşabilmişlerdir. Ancak Internet yayıncılığı çok fazla dava ko­nusu olmasa da beraberinde birçok hukuksal sorunu getirmiş­tir:

Internet yayıncıları tarafından Anadolu Ajansı başta olmak üze­re birçok haber ajansı bültenleri, gazete ve televizyon haberle­ri, kişilere alt telif hakkı kapsamındaki eserler, basın ve yayın mevzuatı ve telif hakkı yasalarına aykırı şekilde bu sitelerin çoğunluğu tarafından kullanılmıştır. Internet yayıncılığı gerçekten bir gazete veya televizyon yayıncılığına göre oldukça maliyeti düşük bir yayıncılık şeklidir. Ancak, bu maliyet düşüklüğünün yanına bir de hak sahiplerine gerekli ücretlerin ödenmemesi, izinlerin alınmaması eklenince gerçekten internet yayıncılığı "ucuz" bir faaliyet şekline dönüşmüştür.

Internet yayıncılığına ilişkin diğer bir sorun ise konunun ne ceza kanunlarında, ne basın kanununda ne de başka bir kanunda düzenlenmemiş olmasıdır. Internet'in kendine özgü kuralları ve işleyiş mekanizmalar ve Internet yayıncılığının mevzuatta düzenlenmemiş olması, Internet yayıncılarının daha cesur olmala­rına olanak tanımıştır. Gerçekten de basın özgürlüğü açısından olumlu sayılabilecek bu gelişme, kısa sürede olumsuz bir geliş­meye dönüşmüş, "basın özgürlüğü", "hakaret etme", yalan ve yanlış haber vererek kişileri küçük düşürme, yasa dışı propa­ganda ve faaliyet özgürlüğüne dönüşmüştür. Daha doğrusu bu faaliyetleri yapanlarca bu şekilde anlaşılmış ve bu doğrultuda yayınlar yapılmıştır.

Aslında Internet’in hukuki bir rejiminin olmaması, bazı sorunla­ra neden olsa da, Internet üzerinden yapılan her işlemin cezalandırılamayacağı gibi bir sonuç doğurmamaktadır, Fakat bu du­rum sadece yukarıda saydığımız amaçlarla Internet yayıncılığı yapanlar tarafından değil, yasama ve yargı organlarınca da bu şekilde algılanmıştır.

Yargıtay'ın bir dairesi tarafından hatalı olduğunu düşündüğü­müz bir karar ile Internet yayıncılığında sorumluluk ve yaptırım­lar konusunda Internet yayıncıları lehine bir karar verilerek Inter­net'in hukuk rejimi olmadığı ve bu nedenle mahkemenin vermiş olduğu kararın bozulması gerektiğine karar verilmiştir.

Siyasetçiler ve üst düzey bürokratlar aleyhine Internetteki yayınların sayılarının artması ve giderek yayınların daha da ağırlaş­ması üzerine bu defa yasama organımız TBMM, eski Basın Kanunu’nda bir değişiklik yaparak, Internet yayıncılığını cezalan­dırmak istemiş, oluşan tepki ve Cumhurbaşkanının yasayı veto etmesi ile büyük ölçüde törpülenen yasa değişikliği tasarısı, tüm eleştirilere karşın yasalaşmıştır. Eski Basın Kanunu'nun yeni Basın Kanunu le yürürlükten kaldırıldığı tarihe kadar Internet yayıncılığı, Basın Kanunu'nun maddi ve manevi tazminata iliş­kin düzenlemesine tabi kılınmıştır.

Basın Kanunu'nda yapılmak istenilen ilk değişiklik de, yasalaş­mış şekli de oldukça sakıncalı ve Internet yayıncılığını yok edecek ağır yaptırımlar içermekte idi. Her şeyden önce de gerek­siz bir düzenleme getirmişti.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi aslında internet yayıncılığında sorumluluğun olmadığı kesinlikle yanlış bir düşüncedir. Çünkü sonuçta Internet yayıncılığı ile yapılan faaliyetlerde kişilik haklan ih­lal edilmekte idi. Kişilik ise Türk Medeni Kanunu'nun 24 ve 25. maddeleri ile korunmakta ve yaptırımları da Borçlar Kanununun Maddi ve Manevi tazminata ilişkin 41 vd. maddelerinde düzenlenmekte idi. Yani hukuki sorumluluk açısından sorun haksız fiil nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zarardan ibaretti.

Haksız fiil sorumluluğunda haksız fiilin faili ise fiilin hangi vasıta ile gerçekleştiğine bakılmaksızın her zaman fiilin neticesinden sorumludur. Internet yayıncılığındaki asıl sorun failin tespit edilmesindedir. Diğer bir sorun ise Türk Hukuk Sistemi’nde kusur sorumluluğunun kural, kusursuz sorumluluğun istisna olmasındadır. Yani Internet yayıncılığında Basın Kanunu’nda olduğu gibi asıl fail (örneğin yazar) dışında kim ya da kimlerin sorumlu olduğu düzenlenmemiştir. “Yazar belli değilse kim sorumlu olacaktır?” sorusu bu nedenle Internet yayıncılığında büyük bir önem taşımaktadır. Bugün Internet’teki bir çok yayında isim belirtilmeden haber verildiği görülecektir. Çünkü, Internet yayıncılarının henüz yeterli mali gücü olmadığı için, muhabir kadroları bulunmamakta, bu nedenle de haberler genelde diğer yayıncıların haberlerinin editörler tarafından düzenlenerek yeniden verilmemesi ile oluşturulmaktadır. Köşe yazısı benzeri yazılarda çoğu zaman isim verilse bile özellikle hukuka açık şekilde aykırı olan yazılarda isim verilmemekte veya takma isimler kullanılmaktadır. Yani Internet yayıncılığında sorunun özü bu yayınlardan dolayı maddi ve/veya manevi tazminata veya diğer yaptırımlara hükmedilip hükmedilemeyeceği değil, kimin ya da kimlerin aleyhinde hükmedileceği noktasındadır.

Birçok davada gerek yerel mahkemeler gerekse de Yargıtay 4. Hukuk Dairesi yayını yapanın ve Internet sitesinin sahibinin yayının içeriğinden sorumlu olduğuna ilişkin tazminat kararları vermiştir. Yine birçok kararda Internet Servis Sağlayıcıların sorumlu olmadığı hükmedilmiştir. Kanımızca Yargıtay’ın kararları doğrudur. Ancak İSS’lerin kural olarak sorumlu olmaması yayınlarda hiçbir zaman sorumlu olmadıkları sonucunu doğurmamalıdır. Gerek Yargıtay gerekse de Kanun Koyucuya İSS’lerin tanımının yapılmaması ve İnternet yayıncılığında hangi rolü üstlenen İSS’lerin ne gibi durumlarda sorumlu olacağını belirlemek açısından büyük bir görev düşmektedir.

Sonuç olarak, başta ABD ve AB ülkeleri olmak üzere gelişmiş ülkeler gibi ülkemizde de İnternet’in ve Bilişim’in yasal zemini yeni yeni hazırlanmaktadır. Bilişim ile ilgili düzenlemelerdeki en önemli konu ve sorun, İnternet’in global yapısı ile yasaların ulusal yapısının örtüşmemesidir. Bu nedenle ilk aşamada birbirine paralel ulusal düzenlemeler ve gelişmiş ve hızlı bir hukuki işbirliği yapısının oluşturulması, arkasından zemini hazırlandığında uluslararası bir mevzuatın hazırlanması gerekmektedir.

 

Standard - Ekonomi ve Teknik Dergi / Haziran 2006